高尔夫球场与潜规则

与到中国发展的外国朋友交流时，我最常告诉他们的一句话就是“In China, nothing is easy but everything is possible”（在中国万事不易，但一切皆有可能）。换言之，有时候你可以逾越规则抢占机会而不被惩罚，有时候你却可能因为按规则办事而吃亏。
新建高尔夫球场屡禁不止就是一个很好的例子。2004年1月，国务院就发文规定：地方各级人民政府、国务院各部门一律不得批准建设新的高尔夫球场项目。按照国家征地审批权限，用地超过70公顷（约1000亩）以上的，须报国务院审批。2009年8月11日，国土资源部下发《关于严格建设用地管理，促进批而未用土地利用的通知》，严肃查处违反土地管理法律法规、新建高尔夫球场项目用地的行为。遗憾的是，根据北京林业大学高尔夫教育与研究中心的数据，中国高尔夫球场数量仍从2004年的170个增至目前的近600个，也就是说，违规的球场比合规的要多得多。
从表面上看，违规者很聪明，总能找到理由打擦边球。以赶在2008年北京奥运会之前开业的清河湾为例，清河湾精心修剪的草坪和浩大的水景正是以绿化的名义批下来的。事实上，中国大多数高尔夫开发项目都以“健康休闲俱乐部”或“乡村俱乐部”之名而行高尔夫之实。
其实，这些所谓的小聪明不过是遮羞布而已，关键还是政府监管部门的“高抬贵手”。诺大个球场，还能瞒得住人的眼睛？根据英国《金融时报》的报道，几乎每一个高尔夫项目都有地方政府的参与。一些地方政府甚至会挪用指定用于城市绿化带、公园建设、或环境保护和整治工程的国家拨款，修建高尔夫球场，而不顾可能会对环境造成多大破坏。
违规高尔夫球场现象表明，违规企业通过编织强大的利益集团，总能突破监管的防线。当然，为突破规则是要支付成本的，或者拉政府部门成为利益联盟，或者通过权力寻租获得一些领导的支持。长此以往，规则不仅被“潜规则”取代，政府官员更会养成利用禁止性规则去创造寻租的机会，也就是经济学上的“设租”行为。长期积累下来，规则越来越多，政府部门权力越来越大，但问题却未得到解决。
吴思在《潜规则》一书中说：“支配这个集团（官吏集团）行为的东西，经常与他们宣称遵循的那些原则相去甚远。例如仁义道德、忠君爱民、清正廉明等等。真正支配这个集团行为的东西，在更大的程度上是非常现实的利害计算，这种利害计算的结果和趋利避害的决择，这种结果和决择的反复出现和长期稳定性，分明构成了一套潜在的规矩，形成了许多本集团内部和各集团之间在打交道的时候长期遵循的潜规则。”
说透了，“潜规则”就是以利益赎买去侵蚀“显规则”。
令行而禁不止，已经是屡见不鲜了。煤矿安全年年治理年年整顿，安全事故层出不穷；中国现行与食品有关的法律、法规有40部，部门规章近300部，不可谓不详备，结果却是触目惊心的食品造假现象；惩治腐败的党纪国法高悬，却难阻河南交通厅连续四任厅长“前腐后继”。近年来愈演愈烈的上访现象，其实也反映了公众根深蒂固的潜规则意识：他们不相信地方政府，甚至不相信地方法院，宁愿把古代的“向钦差大臣拦轿喊冤”与时俱进为“一路上访”。据最高法院院长在全国人大所作工作报告中透露，2009年最高法院共接受群众来信来访105.5万人次。
“橘生淮北则为枳”。时间久了，连跨国公司也养成了不尊重规则的习惯。前些年因违规开设门店被罚的家乐福，因为在价格上玩弄手脚，其在中国区的11家门店今年初两周内被处以约550万元的罚款。
为何潜规则屡屡打败显规则？笔者以为，除了国人传统上缺乏规则意识外，更重要的是以下问题：
其一，谁来监管“监管者”？司法部门、行政部门都处于错综复杂的党政关系之中，司法部门缺乏足够的独立性去监督和制约行政部门，甚至出现很多针对行政部门的诉讼不被受理的情形。无形之中，政府监管部门成了无人约束的权力之手：他们可以随意设定规则，也可以酌情“灵活”应用规则。行政部门的“灵活性”空间为潜规则打开了方便之门。
其二，选择性执法、弹性执法的遗害。中国是非常注重面子、人情的社会，结果导致选择性执法和弹性执法盛行。选择性执法就是“擒贼只擒王”，其实是包庇大多数的违规者。久而久之，就会导致“杀鸡给猴看，但猴已经不看了”的后果。弹性执法是执法标准的不一致性，存在主观调适空间，很多时候判决结果取决于舆论压力的大小和领导部门的意见。在备受关注的河南368万元过路费案中，农民时某先是被法院以诈骗罪判处无期徒刑，被媒体报道后旋即又宣布“平顶山中院认定事实不清、审查证件不足，草率下判，在社会上造成了不良影响，严重损害了司法公信力”。如此执法，弹性也真够大的。执法有了这两个特点，潜规则就可以大展身手了，法治精神也就无从谈起了。
其三，政府也时常自己无意识弱化显规则。我国的一大特点就是中央不断下发各类规定、通知来约束官员行为，略举几例：《关于进一步严格控制党政机关办公楼等楼堂馆所建设问题的通知》、《关于严肃换届纪律保证换届风清气正的通知》、《关于纪检监察机关和审计机关在查处案件中加强协作配合的通知》、《关于制止以革命传统和爱国主义教育为名组织公款旅游的通知》、《关于加强因公出国(境)团组境外纪律的通知》、《关于对党政领导干部在企业兼职进行清理的通知》，《关于xx年春节期间严格遵守廉洁自律反对铺张浪费的通知》……。
仔细思考一下，此类通知其实弊大于利：本来可以依法处理的，现在却以通知代法，导致了对法的漠视；通知给人以既往不咎、下不为例的印象；通知太多，反倒没有了效力；通知为以党纪政纪处分替代法律惩罚创造了空间；通知采取列举法，永远跟不上违规行为的与时俱进？久而久之，通知就变成了例行公事的口号，更削弱了法律的严肃性，导致了法律的边缘化与模糊化，是为建设法治社会之大忌。
其四，缺乏足够的舆论监督。潜规则就像苔藓，只能在不见阳光的环境生存。最好的阳光就是媒体和舆论监督。因为舆论监督，中石化广东分公司总经理鲁广余被免职；因为舆论监督，中石化喊停了清查“内鬼”的行动；因为舆论监督，“我爸是李刚”也保护不了违法者的劣行；因为舆论监督，“史上最牛烟草局长”被抓；因为舆论监督，胜景山河潜规则的努力倒在了最后一米……。以利益集团的无往而不至，唯有充分的舆论监督才能最小化潜规则的空间。
没有充分监督和制约的权力，就会“被潜规则”，就会成为寻租的工具，这是并不复杂的道理。
作者为中欧陆家嘴国际金融研究院副院长